Având în vedere nenumăratele solicitări de consiliere metodologică privind posibilitatea autorităților contractante de a ajusta prețurile contractelor de lucrări ca urmare a creșterii prețurilor la materiale, Agenția Națională pentru Achiziții Publice face următoarele precizări:
În ceea ce privește ajustarea prețului unui contract de achiziție publică/acord-cadru, precizăm că, în conformitate cu prevederile art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, (…) atunci când modificările, indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele achiziţiei iniţiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echivoc, care pot include clauze de revizuire a preţului.
Totodată, astfel cum se prevede la art. 221 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, clauzele de revizuire precizează limitele şi natura eventualelor modificări, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea şi nu pot stabili modificări sau opţiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziţie publică sau al acordului-cadru.
Din coroborarea prevederilor legale redate mai sus cu prevederile art. 164 alin. (2) și (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 rezultă că, pentru ajustarea prin revizuire a prețului contractului în temeiul art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora (cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri) trebuie să fie precizate în mod clar și fără echivoc în cuprinsul clauzelor de revizuire incluse în documentele inițiale ale achiziției și în contractul de achiziție publică/acordul-cadru.
Astfel, după cum se prevede la art. 12 alin. (4) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021, ajustarea preţului contractului în baza unei clauze expres prevăzute în documentele achiziţiei reprezintă expresia unei acţiuni de aplicabilitate directă şi nemijlocită a clauzelor contractului, care se realizează în baza prevederilor art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, având în vedere evoluţia indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.
Totodată, apreciem că ajustarea prețului contractului de achiziție publică/acordului-cadru ar putea fi analizată și prin raportare la condițiile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. c) și/sau lit. e) din lege, după caz, în funcție de circumstanțele concrete care determină ajustarea.
Astfel, în ceea ce privește ajustarea prețului unui contract de achiziție publică/acord-cadru în baza art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă va verifica îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:
(i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă;
(ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
(iii) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial;
În sensul celor de mai sus, prin circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă se au în vedere situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă, situații enumerate cu titlu exemplificativ în cuprinsul art. 4 alin. (2) și (3) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021.
Astfel, pe lângă argumentarea/demonstrarea caracterului imprevizibil al evenimentului invocat pentru ajustarea prețului contractului (definit și exemplificat conform celor de mai sus), se impune verificarea faptului ca această creștere a prețului să nu afecteze caracterul general al contractului și să nu depășească 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru inițial.
În acest sens, potrivit art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 prin caracterul/natura generală al/a contractului „se înţelege obiectivele principale urmărite de autoritatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului şi drepturile şi obligaţiile principale ale contractului, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă”.
În ceea ce privește încadrarea în limita de 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, facem precizarea că autoritatea contractantă va avea în vedere prevederile art. 221 alin. (4), (5) și (10) din Legea nr. 98/2016, precum și prevederile art. 4 alin. (4) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021.
Referitor la ajustarea prețului în baza art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, precizăm că, astfel cum se prevede la art. 164 alin. (4) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, în condiţiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Lege, ajustarea preţului, fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (2) şi (3), este aplicabilă direct în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/ diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.
Totodată, pe lângă aceste situații de aplicabilitate directă, apreciem că ajustarea prețului contractului este posibilă și în cazul în care autoritatea contractantă demonstrează îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. e) și alin. (7) din Legea nr. 98/2016, respectiv:
– contractul sau acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului initial;
– nu se introduc condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;
– nu se schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial;
– nu se extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru;
– nu se înlocuieşte contractantul iniţial cu un nou contractant, în alte cazuri decât cele prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. d).
Facem precizarea că în cuprinsul Instrucțiunii Președintelui ANAP nr. 1/2021 se regăsesc menționate astfel de situații, cu titlu exemplificativ, la art. 7 alin. (2) lit. f), lit.g) și alin. (5).
În acest context, subliniem că încadrarea într-una dintre situațiile în care prețul unui contract de achiziție publică/acord-cadru poate fi ajustat rămâne în sarcina autorității contractante, aceasta fiind singura în măsură să stabilească natura ajustării și situația în care poate fi realizată aceasta, cu respectarea prevederilor legale incidente, întrucât procesul de analiză și evaluare presupune luarea în considerare a întregului ansamblu de informații/documente care descriu în totalitate situația, iar responsabilitatea adoptării unei decizii rămâne în competența persoanelor desemnate în acest sens.
Prin urmare, în vederea luării unei decizii corecte și fundamentate cu privire la încadrarea într-una dintre situațiile de ajustare a prețului contractului/acordului-cadru, autoritatea contractantă trebuie să analizeze și să verifice îndeplinirea tuturor condițiilor care reies din prevederile legale invocate/redate mai sus, în baza informațiilor pe care le deține cu privire la situația de fapt și de drept în legătură cu derularea contractului/acordului-cadru în cauză.
Totodată, autoritatea contractantă va avea în vedere ca preţul contractului să fie ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat acesta, astfel încât modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică să nu conducă la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri, astfel cum se prevede la art. 164 alin. (5) și (6) din Anexa la H.G. nr. 395/2016.
În situația în care, în urma demersului efectuat conform celor de mai sus, autoritatea contractantă constată îndeplinirea prevederilor legale pentru ajustarea prețului contractului de achiziție publică/acordului-cadru, ajustarea respectivă va fi implementată prin acordul scris al părților, exprimat prin una dintre modalitățile prevăzute la art. 1 alin. (8) și (9) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021, după caz.
